摘要：中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2013)民申字第1240号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：广州市从化第四建筑工程有限公司。 法定代表人：肖成光，该公司总经理
关键词：从化第四建筑,从化三星实业,工程施工合同纠纷
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2013)民申字第1240号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：广州市从化第四建筑工程有限公司。
法定代表人：肖成光，该公司总经理。
委托代理人：罗伟，湖南银联律师事务所律师。
委托代理人：刘志远，该公司员工。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：广州市从化三星实业发展有限公司。
法定代表人：张志良，该公司董事长。
委托代理人：江勇，广东映日律师事务所律师。
再审申请人广州市从化第四建筑工程有限公司(以下简称从化四建)因与被申请人广州市从化三星实业发展有限公司(以下简称三星公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2011)粤高法民二终字第81号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
从化四建申请再审称：1.2005年4月1日双方签订的《广州市建设工程施工合同》是备案的中标合同，应作为结算工程款的依据。而2005年4月30日签订的《建设工程施工合同》约定的固定总价并非从化四建真实意思表示，存在重大误解、显失公平的情况，不应作为结算依据。2.诉争工程应按鉴定结论结算价款。按照广州金良工程咨询有限公司出具的《从化市街口镇向阳开发小区内宏润阳光花园A1～7栋工程造价评审报告》，A4-A7幢总造价共计38228508.88元。3.二审法院认定三星公司已付工程款应当以银行进账单以及其它支付凭证为依据，不能仅以三星公司提供的发票为依据。4.对于从化四建窝工、停工的损失应当予以认定。5.三星公司应当支付架空层、伸缩缝等附属工程的工程款。从化四建依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。
三星公司提交意见称：从化四建的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：
(一)关于工程款结算依据的问题
第一，根据审查查明的事实，本案讼争工程A4-A7幢曾在2004年10月进行招投标，中标单位为从化市第一建筑工程有限公司。但是，三星公司并未按照有关规定与中标人从化市第一建筑工程有限公司签订合同，而是于2005年4月1日与从化四建就A4-A7幢工程签订《广州市建设工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。可见，上述司法解释约束的是招投标人在中标备案合同之外另行签订合同的情况。就本案来看，从化四建并非A4-A7幢工程的中标人，其与三星公司于2005年4月1日签订的合同并非中标合同，无论备案与否均不必然作为工程价款的结算依据，亦不影响当事人另行签订施工合同。第二，三星公司与从化四建于2005年4月30日就A1-A7幢工程签订《建设工程施工合同》，并于2005年5月11日签订《协议书》，明确约定2005年4月1日《广州市建设工程施工合同》不再履行。对于2005年4月30日签订的合同，双方均认可其真实性，且合同内容与2006年8月13日从化四建向三星公司所发函件的内容相互印证，该合同符合双方真实意思表示，双方实际亦按照该合同履行，故应作为本案结算价款的依据。从化四建称该份合同签订过程中存在重大误解、显失公平的情况，但是并未提供充分证据予以证明，亦未在法定期限内行使撤销权，对其该项主张，本院不予支持。
(二)关于是否应当对案涉工程进行造价鉴定的问题
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。根据审查查明的事实，双方于2005年4月30日签订的《建设工程施工合同》明确约定A1-A7幢工程造价为35233990元，该工程属于固定结算工程，故从化四建对案涉工程造价进行重新鉴定的申请缺乏依据，二审法院不予支持并无不当。从化四建在再审申请过程中向本院提交了广州金良工程咨询有限公司出具的《从化市街口镇向阳开发小区内宏润阳光花园A1～7栋工程造价评审报告》，因该评估报告系单方委托作出，且与合同约定的内容不符，不能作为工程价款结算依据。
(三)关于二审法院对已付工程款的认定是否正确的问题
一审审理期间，三星公司认为其已付A1-A7幢工程款为37820699元，并提供相应发票、有实际施工人签名的支付证明单、收据、银行转账支票存根等证据作为证明。经组织双方质证，一审法院只认定了有支付凭证的37759378.89元，与发票数额相差61321.01元。从化四建称一审法院仅凭发票认定已付工程款数额，缺乏依据，不应支持。
(四)关于停工、窝工损失的问题
尽管案涉工程存在设计变更等事实，但从化四建并未提供充分证据证明因三星公司设计变更等原因导致其停工、窝工，故从化四建要求三星公司承担其停工、窝工损失的请求依据不足，不应予以支持。
(五)关于三星公司是否应当支付附属工程款的问题
因从化四建与三星公司并未签订关于其主张的附属工程的合同，亦未提供证据证明双方约定对架空层、伸缩缝等工程需另行支付工程款，故从化四建关于三星公司应当支付附属工程款的主张缺乏依据，不应予以支持。
综上，从化四建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回广州市从化第四建筑工程有限公司的再审申请。
审 判 长 魏文超
审 判 员 李京平
代理审判员 金丽娟
二〇一三年十一月二十四日
书 记 员 杨 婷