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新开工程签订了施工协议 二审想再次鉴定也要依据一审认定结果

摘要:中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2013)民申字第296号  再审申请人(一审原告、二审上诉人):呼和浩特市三原色印务中心。  法定代表人:宋大力,该公司董事长。  

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2013)民申字第296号

  再审申请人(一审原告、二审上诉人):呼和浩特市三原色印务中心。

  法定代表人:宋大力,该公司董事长。

  委托代理人:张海云,该公司职工。

  再审申请人(一审第三人、二审上诉人):内蒙古新开元房地产开发有限责任公司。

  法定代表人:郝卓群,该公司执行董事。

  被申请人(一审被告、二审被上诉人):呼和浩特市亿联建筑工程有限公司。

  法定代表人:云文广,该公司董事长。

  被申请人(一审被告、二审被上诉人):韩利平,曾用名韩二平,男,汉族,1966年3月10日出生。

  再审申请人呼和浩特市三原色印务中心(以下简称三原色中心)、内蒙古新开元房地产开发有限责任公司(以下简称新开元公司)因与被申请人呼和浩特市亿联建筑工程有限公司(以下简称亿联公司)、韩利平建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一终字第88号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

  三原色中心申请再审称:(一)一、二审判决认定的事实缺乏证据证明。1.三原色中心与新开元公司签订的《联合开发建设商住楼协议书》系有效协议,按协议约定由三原色中心提供土地,新开元公司出资并具体组织建设施工,办理立项、规划、土地变更等相关法律手续,该事实有新开元公司提供的交费票据和办理各种手续的资料予以佐证,应当认定合同有效。以三原色中心的名义对外办理,并不等于新开元公司未履行合同。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定,韩利平挂靠呼和浩特市城建工程总公司第一分公司(以下简称城建公司)与新开元公司签订的《建筑工程施工承揽合同》和韩利平挂靠亿联公司与三原色中心签订的《建设工程施工合同》应是无效合同。韩利平和亿联公司在2010年5月19日一审法院开庭笔录中都承认是挂靠关系,而在2012年二审法院开庭审理中,亿联公司又提交韩利平系其第三项目部经理的证据,亿联公司证明韩利平的身份前后矛盾。3.三原色中心与亿联公司没有签订过《补充协议》,对《补充协议》上加盖的三原色中心印章经一审法院委托内蒙古自治区公安厅刑事科学技术研究管理中心鉴定,鉴定结果是《补充协议》上印章与送检样品的印章一致,这个鉴定结论并无不妥。但检样是韩利平一方提供的,由于三原色中心在此期间法定代表人进行了更换,新的法定代表人误以为公司曾经签署过消防保证书,就同意以此作为鉴定样本。后经与前任法定代表人代表核实,才知道公司从未签署过消防保证书。消防保证书是韩利平自己伪造三原色中心印章加盖的。由此可见,韩利平在2002年5月自己伪造三原色中心公章,写了这份消防保证书,后来用这枚伪造公章在自拟的《补充协议》上加盖公章,而且没有法定代表人的签字。因此一审法院委托鉴定机构所作的鉴定意见不能作为有效证据使用。(二)新开元公司和三原色中心是通过招标将案涉工程发包的,依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,韩利平挂靠城建公司与新开元公司签订的《建筑工程施工承揽合同》、亿联公司提交的2002年9月17日签订的《补充协议》,都属于背离合同实质性内容的其它协议,因此工程价款的最终结算应以亿联公司与三原色中心签订的《建设工程施工合同》中约定的“按建筑面积每平米580元一次性包死作为结算依据”。(三)亿联公司、韩利平应把综合楼1-6层交付三原色中心。本案中,虽然有两份施工合同,三原色中心和新开元公司均为开发人,只不过在联合开发过程中以三原色中心的名义对外,在联合开发协议中明确约定底层归三原色中心所有,2-6层归新开元公司所有。但备案合同是三原色中心同韩利平挂靠亿联公司签订的,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,工程价款的结算应以备案合同每平方米580元计算。依据《建设工程施工合同》的约定,亿联公司应向三原色中心交付已完工综合楼的1-6层。三原色中心依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

  新开元公司申请再审称:(一)一、二审判决认定的事实缺乏证据证明。1.三原色中心与新开元公司签订的《联合开发建设商住楼协议书》系有效协议,按协议约定由三原色中心提供土地,新开元公司出资并具体组织建设施工,办理立项、规划、土地变更等相关法律手续,该事实有新开元公司提供的交费票据和办理各种手续的资料予以佐证,应当认定合同有效。以三原色中心的名义对外办理,并不等于新开元公司未履行合同。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定,韩利平挂靠城建公司与新开元公司签订的《建筑工程施工承揽合同》和韩利平挂靠亿联公司与三原色中心签订的《建设工程施工合同》应是无效合同。韩利平和亿联公司在2010年5月19日一审法院开庭笔录中都承认是挂靠关系,而在2012年二审法院开庭审理中,亿联公司又提交韩利平系其第三项目部经理的证据,亿联公司证明韩利平的身份前后矛盾。3.三原色中心与亿联公司没有签订过《补充协议》,对《补充协议》上加盖的三原色中心印章经一审法院委托内蒙古自治区公安厅刑事科学技术研究管理中心鉴定,鉴定结果是《补充协议》上印章与送检样品的印章一致,这个鉴定结论并无不妥。但检样是韩利平一方提供的,由于三原色中心在此期间法定代表人进行了更换,新的法定代表人误以为公司曾经签署过消防保证书,就同意以此作为鉴定样本。后经与前任法定代表人代表核实,才知道公司从未签署过消防保证书。消防保证书是韩利平自己伪造三原色中心印章加盖的。由此可见,韩利平在2002年5月自己伪造三原色中心公章,写了这份消防保证书,后来用这枚伪造公章在自拟的《补充协议》上加盖公章,而且没有法定代表人的签字。因此一审法院委托鉴定机构所作的鉴定意见不能作为有效证据使用。(二)新开元公司和三原色中心是通过招标将案涉工程发包的,依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,韩利平挂靠城建公司与新开元公司签订的《建筑工程施工承揽合同》、亿联公司提交的2002年9月17日签订的《补充协议》,都属于背离合同实质性内容的其它协议,因此工程价款的最终结算应以亿联公司与三原色中心签订的《建设工程施工合同》中约定的“按建筑面积每平米580元一次性包死作为结算依据”。(三)二审判决认定新开元公司要求亿联公司和韩利平交付综合楼2-6层是侵权法律关系,另案解决错误。新开元公司是案涉工程发包方之一,在施工过程中和韩利平挂靠城建公司签订的《建筑工程施工承揽合同》、三原色中心和韩利平挂靠的亿联公司签订的《建设工程施工合同》、亿联公司和韩利平提交的《补充协议》中,《建设工程施工合同》是备案合同,合同中明确约定了工程价款为每平米580元一次性包死计算。一、二审法院依据无效的《补充协议》支持了亿联公司和韩利平的抗辩理由,有悖于事实与法律,判决结果直接侵害了新开元公司的合法权益。新开元公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

  本院认为,本案的争议焦点为:1.新开元公司与城建公司签订的《建筑工程施工承揽合同》及亿联公司与三原色中心签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》是否有效;2.亿联公司、韩利平是否应向三原色中心交付综合楼;3.三原色中心与新开元公司签订的《联合开发建设商住楼协议》是否履行。

  (一)关于新开元公司与城建公司签订的《建筑工程施工承揽合同》及三原色中心与亿联公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》是否有效问题。虽然新开元公司与城建公司签订的《建筑工程施工承揽合同》是在三原色中心与亿联公司签订的《建设工程施工合同》之前,但从本案实际履行看,城建公司并未参与工程的施工,案涉工程履行的是三原色中心与亿联公司签订的《建设工程施工合同》,故二审判决认定《建筑工程施工承揽合同》未实际履行,并无不当。从案涉工程的立项、建设用地的报建、建设规划许可证取得、国有土地使用权人等,三原色中心是案涉工程开发建设的主体,三原色中心与亿联公司签订的《建设工程施工合同》经过招投备案,且在实际履行中也是由亿联公司垫资施工,故二审判决认定三原色中心与亿联公司签订的《建设工程施工合同》合法有效,并无不当。三原色中心、新开元公司虽然主张案涉工程系韩利平挂靠亿联公司施工完成,但亿联公司并不认可韩利平是实际施工人,而认可韩利平是亿联公司第三项目部的负责人,故一、二审判决未认定韩利平为案涉工程的实际施工人,并无不当。在一审中,三原色中心对《补充协议》的真实性提出异议,认为该协议上加盖的三原色中心的公章是伪造的,并申请法院鉴定。一审法院委托内蒙古自治区公安厅刑事科学技术研究管理中心进行鉴定,结论为《补充协议》中“呼和浩特市三原色印务中心”的印章印模特征与送检样本印模特征相互一致,是同一枚印章所印。在三原色中心不能提交证据证明韩利平存在伪造公章的情况下,二审判决认定《补充协议》有效,并无不当。

  (二)关于亿联公司、韩利平是否应向三原色中心交付综合楼1-6层问题。案涉《建设工程施工合同》虽经招投标程序并备案,但《补充协议》仅就工程款的给付方式进行了补充约定,即“在工程竣工后,甲方(三原色中心)以2-6层住宅(共30套)抵顶全部工程款,底层归甲方所有;…。”该约定并未对备案合同进行实质变更,亦未违反法律、法规的禁止性规定。根据《补充协议》约定,三原色中心已将房屋2-6层抵偿工程款,故二审判决判令亿联公司返还综合楼1层,并无不当。

  (三)关于三原色中心与新开元公司签订的《联合开发建设商住综合楼协议书》是否履行问题。本案是建设工程施工合同法律关系,新开元公司与三原色中心是合作建房的法律关系,根据合同相对性原理,三原色中心与新开元公司签订的《联合开发建设商住综合楼协议书》的履行不属于本案审理范围。因案涉工程实际履行的是三原色中心和亿联公司签订《建设工程施工合同》,新开元公司并不是合同的签约主体,且案涉工程建设亦是由亿联公司垫资施工完成。故二审判决明确新开元公司与三原色中心的合作建房的法律关系另行解决,新开元公司要求亿联公司和韩利平交付综合楼2-6层的侵权法律关系另案解决,并无不当。

  综上,三原色中心、新开元公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:

  驳回呼和浩特市三原色印务中心、内蒙古新开元房地产开发有限责任公司的再审申请。

审 判 长  梁曙明

审 判 员  肖宝英

代理审判员  武建华

二〇一三年六月二十四日

书 记 员  徐 阳

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