摘要：中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书 (2015)民申字第739号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：许昌市腾远房地产开发有限公司，住所地河南省许昌市魏都区建安大道
关键词：腾远房地产,第二建筑工程,施工合同纠纷
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)民申字第739号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：许昌市腾远房地产开发有限公司，住所地河南省许昌市魏都区建安大道北大办事处八一社区后院内。
法定代表人：袁相波，该公司经理。
委托代理人：崔宪涛，北京市中勒律师事务所律师。
委托代理人：汪玉明，北京市中勒律师事务所实习律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住所地河南省郑州市金水区红旗路30号。
法定代表人：邓玉坤，该公司董事长
再审申请人许昌市腾远房地产开发有限公司(以下简称腾远公司)因与被申请人郑州市第二建筑工程有限责任公司(以下简称二建公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2014)豫法民二终字第62号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
腾远公司申请再审称，二审判决降低优惠率没有合同依据和法律依据，本案的优惠率应当以合同约定和《司法鉴定意见》认定的12%为准。《建设工程施工合同》第五条明确约定：“经双方协商同意，在双方认定的预算造价基础上优惠12%为合同总价”。《司法鉴定意见书》载明：“原告与被告在2011年7月13日签订的《关于金色家园1#、2#楼建设工程施工合同的补充协议》第五款第1条中约定，‘合同总价以双方共同认定2010年10月预算工程造价下浮12%的基础上为合同总价’。根据双方提供的资料，实际已完工程造价下浮12%已计入本鉴定意见书。”二审判决认定：“虽然二建公司与腾远公司在《施工合同》及《补充协议》中均约定了12%的优惠率，但该优惠率应是在二建公司施工完毕涉案全部工程后，腾远公司享有的价格优惠，而在本案中，腾远公司在二建公司仅施工了土建工程及少量的安装工程时与其解除施工合同，将安装工程交由他人施工，且双方对施工部分工程是否仍适用该优惠率没有约定。根据目前建筑市场土建工程利润较低的实际及优惠12%后的工程价款(鉴定价21437096.56元)低于二建公司施工的成本价21541546.4元(鉴定土建工程成本价20991255.8元+鉴定安装工程成本价550290.6元)的情况，本案工程的优惠率酌定为4%较为适宜。”根据民法原理和合同法的基本原则，合同内容应当充分尊重合同当事人的意思自治，除依当事人合意或者法律强制规定外，不得改变合同内容。腾远公司要求适用12%的优惠率，而二建公司以未完全施工为由要求不适用优惠率，显然双方不可能达成合意;更加重要的是，二建公司未完全施工，原因是二建公司超额收到工程款仍无故停工，责任完全在二建公司一方，据此要求不适用优惠率，毫无理由可言。综上，二审法院主动降低工程款优惠率，没有任何合同依据和法律依据，适用法律错误。腾远公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，向本院申请再审。
二建公司提交意见称，腾远公司主张适用12%的优惠率没有事实根据和法律根据，应依法驳回其再审申请。双方在《施工合同》及《补充协议》中虽约定了12%的优惠率，但根据《施工合同》第五条第一款“经双方协商同意，在双方认定的预算造价基础上优惠12%为合同总价。(据实结算)”的约定，该优惠率应是二建公司施工完毕涉案全部工程后，腾远公司才能享有的价格优惠。涉案全部工程包含土建工程(利润最低)、安装工程(利润低)和装饰工程(利润最高)，本案中，当二建公司完成土建工程和小量安装工程后，即被腾远公司强行驱离施工现场，全部工程未施工完毕，价格优惠的基础不存在。且二审法院经审理也查明：“优惠12%后的工程价款(鉴定价21437096.56元)低于二建公司施工的成本价21541546.4元，(鉴定土建工程成本价20991255.8元+鉴定安装工程成本价550290.6元)……”，也就是说，此种情况下若优惠12%，二建公司的施工成本都无法收回，更别说签订合同之初考虑的利润等因素了。据此，二审法院有关“本案工程的优惠率酌定为4%较为适宜”的认定，兼顾了双方利益。本案中，双方未对施工部分工程是否仍适用12%优惠率进行约定，故应参照建筑市场交易习惯即惯例确定。按照惯例，优惠部分都是在竣工结算后进行的。本案工程半途终止，优惠的基础已不复存在。而且，二建公司只承建了利润最低的土建工程(系二建公司垫资建设)，施工过程中因腾远公司多次迟延支付工程款导致工期延长，二建公司财务成本增加，不优惠的情况下二建公司已赔本，若仍要优惠12%的话对二建公司显然不公平。
结合腾远公司再审申请书载明的申请理由及其提供的证据，本院审查的问题为：案涉工程价款应否以12%的优惠率确定。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”合同解除后，应依法确认二建公司已完成施工的工程价款。诉讼过程中，经腾远公司申请，二建公司同意，一审法院依法委托河南新衡达工程管理有限公司对二建公司所施工的工程量及工程造价进行司法鉴定，鉴定机构出具了洛新衡达司鉴所(2013)建价鉴字第12011号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2012年4月22日前，二建公司所施工的工程造价为2142709656元(不含社会保障费)。根据本案的相关情况分析，腾远公司提出的应以12%的优惠率确定案涉工程价款的主张不能成立，理由如下：第一，从合同约定的内容看，合同所约定的有关“经双方协商同意，在双方认定的预算造价基础上优惠12%为合同总价。(据实结算)”的内容应是当事人在合同履行完毕后，对案涉全部工程价款进行确定的约定。从案涉合同的履行看，二建公司仅施工了土建工程及少量的安装工程，腾远公司将其余的安装工程交由他人施工。当事人对施工部分工程的造价是否优惠12%并未明确约定。第二，从当前建筑行业的实际利润情况看，相较于其他的工程，土建工程的利润率较低。从本案的实际情况看，根据鉴定意见，优惠12%后的工程价款为2142709656元，而二建公司施工的成本价21541546.4元(鉴定土建工程成本价20991255.8元+鉴定安装工程成本价550290.6元)，优惠12%后的工程价款低于二建公司施工的成本价。第三，民事活动中，当事人应遵循公平原则确定各方的权利义务。基于当事人对施工部分工程的造价未明确约定、建筑行业的实际利润以及合同的履行情况等因素，二审判决对案涉工程价款优惠率的判定符合民事活动的公平原则。
综上，腾远公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回许昌市腾远房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 张进先
代理审判员 李 春
代理审判员 赵风暴
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 蒋保鹏